REPRESENTANTE LEGAL EN CHINA

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Por Adrián Cisneros Aguilar

Hace unas semanas asistí a un seminario organizado por la Cámara Australiana de Comercio (“Austcham”) intitulado: “Representantes Legales: Riesgos y Responsabilidades.” Dicho seminario fue impartido por Mark Schaub, australiano y socio extranjero de uno de los despachos de abogados más prestigiados de Asia y el mundo: King & Wood Mallesons.

Al margen del gusto que tuve en conocer al Sr. Schaub y que me autografiara uno de sus libros (a final de cuentas, para cualquiera que se dedique al Derecho y China, como un servidor, el hombre es un gurú en el ramo), el seminario resultó bastante interesante porque abordaba varias cuestiones de importancia para todo extranjero que esté al frente de empresas grandes y pequeñas en China como representantes legales. Muchas de esas cuestiones he tenido la fortuna (académicamente hablando) y la mala suerte (por aquello de la carga humana) de verlas de primera mano.

A continuación compartiré con ustedes, lectores hispanoparlantes, los puntos más importantes del seminario, complementándolos con mis experiencias y perspectivas en el tema. Creo que de esta manera podrán tener un mejor panorama de lo que implica, en la práctica, ser el representante legal de una empresa china.

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Por principio de cuentas, expliquemos qué es un representante legal. A grandes rasgos, hablamos de una persona física con facultades expresamente reguladas en la ley, para representar a la empresa y obligarla frente a terceros. Esto es lo que, en la jerga de mi ramo, llamamos “actuar a nombre y por cuenta de…” Por ley, todas las empresas chinas deben contar con un representante legal, y su nombre aparece siempre en la “licencia de negocio” (business licence-营业执照) de la empresa. Asimismo, la ley dice que el puesto de representante legal es asumido por el presidente del consejo de administración de la empresa y el gerente o director general de la misma.

Hasta aquí todo suena, para nosotros, “normal”. La empresa, siendo una persona moral, no puede, por sí misma, venir y sentarse a firmar un contrato con nosotros, por ejemplo. Necesita de individuos a través de los cuales actuar. El hecho de que el representante legal deba constar en un documento oficial, tenga facultades específicas y, si viola la ley, sufra sanciones, tampoco se sale de lo que hemos visto en nuestros países. Donde empiezan las peculiaridades de China, no obstante, es en las responsabilidades que se le pueden adjudicar al representante legal por las actividades operativas de la compañía que violen la ley.

En efecto, como regla general, el representante legal no será hecho responsable por el actuar de la empresa: al igual que en nuestros países, esta última es una persona moral, distinta de los individuos que la conforman. Por tanto, la compañía es única responsable frente a su gente y frente a terceros, inclusive por las violaciones a la ley realizadas por directores y empleados. Cuenta, para hacer frente a sus responsabilidades, con sus activos y su capital social. Por su parte, los socios o accionistas sólo son responsables por la empresa hasta por el monto de sus aportaciones.

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Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, por virtud de las cuales se responsabiliza al representante legal. Las más conocidas, según Schaub, son: contrabando, evasión de impuestos, competencia desleal (pensemos en el caso de una persona actuando como representante legal de dos empresas que compiten en el mismo o relacionados mercados), fraude y soborno. Cabe señalar que estas excepciones están desperdigadas por varias leyes y reglamentos chinos, y que éstos no siempre son publicados o accesibles.

Lo anterior también genera que, en la práctica, la distinción entre la responsabilidad de la empresa y la responsabilidad personal del representante legal no esté tan clara. En este sentido, el Sr. Schaub hace una distinción: responsabilidades civiles vs. responsabilidades penales. Las primeras normalmente son consideradas por las autoridades “un problema de la compañía,” mientras que las segundas generarán responsabilidad directa del representante legal. Yo coincido con esta distinción porque es la que también me ha tocado ver en la práctica. Lo que guía a las autoridades para adjudicar responsabilidad al representante legal es la gravedad de la afectación de los intereses de terceros por la mala conducta de la empresa. Dado que normalmente son delitos los que afectan gravemente a terceros en su persona o en sus propiedades, puede entenderse la distinción mencionada.

Ahora bien, es precisamente porque en lo que más se pone énfasis es en la gravedad de la afectación de intereses que no debemos centrarnos en decir, sin más, que “si soy el representante legal, sólo si la empresa comete delitos debo preocuparme.” Las afectaciones graves toman muchas formas que no necesariamente encajan con delitos en el Derecho chino: no pagar salarios u obligaciones de seguridad social, incumplimientos de contratos o incluso un negocio no llevado a buen término que deje a un socio resentido. En mi experiencia, son éstas causas más probables de que a un representante legal se le haga responsable que delitos propiamente dichos. ¿La razón de ello? El descontento que generan estas situaciones, que orilla a que las autoridades deban hallar a un responsable. Ni siquiera la quiebra de una sociedad pone a la gente tan de mal humor.

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Por otra parte, debe señalarse que la ley faculta a tribunales en diversas materias a solicitar la emisión de restricciones migratorias a aquéllos que funjan como representantes, cuando se le exija a la empresa el cumplimiento de obligaciones (léase, que sea llevada a juicio), pues una persona moral está obligada a comparecer por medio de su representante legal. Y atención, esto es una cuestión completamente independientemente de que exista justificación o no para responsabilizar al representante legal por las cuestiones mencionadas arriba. Esto cobra particular relevancia si consideramos que la ley no menciona ningún requisito de nacionalidad para los representantes legales, por lo que no se necesita ser chino o siquiera residir en el país para servir como tal.

Debido a lo anterior, si uno, como extranjero, está fungiendo como representante legal y reside en China, debe ser particularmente cuidadoso de que la empresa no esté violando la ley. Las violaciones pueden tener lugar por empleados, por socios o por cualquier otra persona relacionada con la sociedad, pero, como dicen por ahí: “sólo a uno crucifican.” Esto nos lleva a nuestro siguiente punto: ¿cómo evitar, pues, ser responsabilizado?

El Sr. Schaub, en su seminario, mencionaba: “sean diligentes. Den acceso a toda la información requerida por las autoridades.” En su experiencia, mostrar una actitud cooperativa reduce en mucho el riesgo de ser hecho responsable. A esto añadiría que el representante legal debe ser el primero en dar la voz de alarma (primero a los socios y luego a las autoridades) en caso de que se observen ilegalidades en la operación. Esto supone una labor de perpetua vigilancia de las actividades de la compañía que va más allá del rol que la ley le da al representante legal, pesto que se trata no solamente de realizar de facto funciones que competen, por ejemplo, a los comisarios de una sociedad, sino porque requieren, como decían (parafraseado) los miembros de la Austcham, “un conocimiento del negocio, de la industria a la que pertenece y de la ley aplicable.”

Digo lo anterior también porque, en mi experiencia, si el extranjero representante legal se encuentra en una situación en la que se le haya responsabilizado y no pueda ya salir del país, es poco lo que un Consulado puede hacer, más allá de orientar a su nacional y velar porque se le respeten sus derechos durante el juicio. Por otra parte, la intervención de un Consulado genera una actitud suspicaz por parte de las autoridades chinas que agrava el conflicto: responsabilizar al representante legal (que, infortunadamente, es extranjero) se vuelve una cuestión de “cara,” que las autoridades chinas deben evitar perder a toda costa.

Así que ya saben, si viven en China (o incluso si no viven, pero tienen pensado venir) y les ofrecen el puesto de director general, gerente general o presidente del consejo de administración (y, por extensión, el de representante legal), piénsenlo dos veces antes de aceptar. No lo hagan si no están seguros de tener control sobre lo que acontece en la empresa. Con lo rimbombante que suena en las reuniones de expatriados, ser representante legal es, ante todo, una responsabilidad en China.

 

Adrian CisnerosAdrián Cisneros Aguilar está realizando un Doctorado en ciencia jurídica en la escuela de derecho de KoGuan, patrocinado por el Gobierno de Shanghái y por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México. Su investigación se centra en la integración de América Latina y su relación con China. Adrián es Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana en México y tiene un Máster en leyes de la Universidad de Wuhan, en China, donde se graduó con honores.

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